PRELIMINARES DESACOLHIDAS. MÉRITO DA APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDA.
Apelação Cível
Terceira Câmara Cível
Nº 70063810014 (Nº CNJ: 0066379-88.2015.8.21.7000)
Comarca de Vacaria
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELANTE/APELADO
ELOI POLTRONIERI
APELANTE/APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as preliminares recursais e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do réu, bem como negar provimento ao apelo do Ministério Público.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Matilde Chabar Maia e Des. Eduardo Delgado.
Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.
DR. JERSON MOACIR GUBERT,
Relator.
RELATÓRIO
Dr. Jerson Moacir Gubert (RELATOR)
Cuidam-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e ELÓI POLTRONIERI contra a sentença (fls. 584/594) que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo primeiro em desfavor do segundo, julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:
Isso posto, julgo procedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em sede de ação civil condenatória por atos de improbidade administrativa ajuizada contra ELÓI POLTRONIERI, condenando este, com fundamento no art. 12, II e III, da Lei 8429/92, as penas de ressarcimento ao erário, no valor dos danos causados (R$ 19.372,30), corrigidos monetariamente pelo IGPM desde a data do ajuizamento da presente demanda até o efetivo pagamento, com incidência de juros de mora de 1% desde a citação; pagamento de multa civil no valor correspondente a cinquenta vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos; suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco anos; perda da função pública e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários, tendo em vista que a ação foi ajuizada pelo Ministério Público.
Com o trânsito em julgado e pagamento das custas, arquive-se, com baixa na distribuição e oficie-se ao TRE.
Em suas razões (fls. 595/598), o Ministério Público afirmou que, embora a ação tenha sido julgada procedente, o seu resultado é de parcial procedência, porquanto, além de não ter sido reconhecido que os atos imputados configuram a improbidade prevista no artigo 9º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), as sanções aplicadas na sentença deveriam ter sido mais severas. Discorreu que o réu obteve vantagem material econômica direta ao utilizar recursos públicos para pagar panfletos de campanha eleitoral, causando evidente prejuízo ao Erário Municipal. Argumentou que, justamente em razão de o réu possuir experiência política e conhecimento da legislação e dos princípios da legalidade, moralidade e probidade que norteiam a Administração Pública, sabia que a determinação de desvio de dinheiro público para aplicação na sua campanha política configura afronta a eles, devendo receber uma sanção mais gravosa.
O réu, por sua vez, nas fls. 617/641, preliminarmente, alegou a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, bem como requereu a nulidade da sentença, alegando ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, pois, mesmo após a oposição de embargos de declaração, não restaram sanadas as omissões, contradições e obscuridades contidas no julgado. No mérito, observou que a condenação imposta decorreu do fato de que “os informativos publicados e distribuídos no ano de 2012 diferenciam do padrão dos anos anteriores, em quantidade e em momento de vinculação, pois, no referido ano, houve divulgação no início no meio do ano”. Disse que, quanto ao fato de terem sido expedidos informativos em maior quantidade que nos anos anteriores, assim restou procedido devido à intenção do recorrente de prestar contas do seu último ano de mandato e, consequentemente, da sua atuação durante todo o período de governo, ao maior número possível de cidadãos do Município gerido. Explicou que, nos anos anteriores, optou-se pela divulgação, em maior proporção, via rádio e televisão e, no ano de 2012, pela utilização de panfletos. Relativamente ao momento da divulgação, esclareceu tê-la realizado no meio do ano, em decorrência do calendário eleitoral que veda a realização de certas atividades em épocas próximas à eleição. Manifestou que, ademais, inexiste legislação limitando a quantidade, época e forma ou meios de realização de publicidade, mas, sim, apenas o conteúdo divulgado, que não pode implicar promoção pessoal, o que não ocorreu no caso concreto. Destacou a valoração equivocada da prova testemunhal, especialmente por terem sido utilizadas apenas partes descontextualizadas e atribuído maior valor probatório às testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Sustentou ser descabida a alegação de que a contratação da CORAG foi cindida como forma de burlar a necessidade de licitação, mas, sim, pelo fato de que tal empresa não iria conseguir imprimir a quantidade de folhetos necessários a tempo da distribuição. Por fim, impugnou as penas aplicadas na sentença, porquanto inadequadas e desproporcionais à situação dos autos.
Sobrevieram contrarrazões nas fls. 612/616 e 643/652-verso, apresentadas pelo réu e pelo Ministério Público, respectivamente.
O Ministério Público, atuando como custus legis neste grau de jurisdição, opinou pelo desprovimento do apelo interposto pela Promotoria da Comarca de Vacaria e pelo parcial provimento do recurso do réu, ao efeito de reduzir a penalidade de proibição de contratar com o Poder Público e o valor da multa civil estabelecida na sentença (fls. 656/668).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Dr. Jerson Moacir Gubert (RELATOR)
Eminentes colegas.
Principio pelo exame das preliminares recursais arguidas pelo réu (de inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos e de nulidade da sentença em decorrência de flagrante negativa de prestação jurisdicional), antecipando que nenhuma delas merece acolhida.
Malgrado o demandado sustente a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, não há nada que ampare o alegado.
Os artigos 1º e 2º da referida legislação são claros nesse sentido:
Artigo 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Artigo 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (Grifei).
Na mesma linha, é uníssona a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. CULPA GRAVE. A Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como Prefeitos, ex-Prefeitos e Vereadores. Posicionamento pacífico no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte. Considerando que o Ministério Público afirmou que os atos ímprobos iniciaram durante a administração do Município de Santa Vitória do Palmar pelo corréu Cláudio e tiveram continuidade durante a administração do corréu Eduardo, não há falar na inépcia da inicial, pela falta de individualização das condutas dos réus, considerando-se que se trataram de atos praticados de forma continuada. A lei de improbidade administrativa prevê, resumidamente, três espécies de atos de improbidade, quais sejam: a) art. 9º - atos de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilícito; b) art. 10º atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário; c) art. 11º atos de improbidade administrativa que ofendem os princípios da administração pública. Hipótese em que as condutas dos demandados (falta de transferência das contribuições sindicais descontadas dos servidores do Município de Santa Vitória do Palmar ao Sindicato dos Municipários e concessão de licença a servidores para o exercício de mandato classista junto a sindicato que não estava regularmente registrado no Ministério do Trabalho) subsumiram-se nos tipos previstos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, já que causaram prejuízo ao erário e, deliberadamente, deixaram de praticar os atos de ofício pertinentes ao caso. Em conformidade com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e suficiência, bem como de acordo com o disposto no art. 12 da Lei 8429/92 e no art. 37 da Constituição Federal, a pena de suspensão dos direitos políticos dos réus deve ser de 3 (três) anos. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70076731470, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 14/11/2018). (Grifei).
APELAÇÃO REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE ALVORADA. CONVÊNIO IRREGULAR. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. 1. Remessa necessária não conhecida, haja vista que se trata de ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do Prefeito Municipal de Alvorada e do Secretário Municipal do Trabalho e Assistência Social de Alvorada à época dos fatos, e da Casa Africana Reino de Xangô, sem que haja ente público no polo passivo, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses previstas no art. 496 do Código de Processo Civil. 2. É pacífico o entendimento de que a Lei 8.429/92 aplica-se aos agentes políticos, notadamente ao Prefeito Municipal. 3. (...). REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDA. DESPROVIDOS OS RECURSOS DOS RÉUS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70078263431, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 26/09/2018). (Grifei).
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PUBLICIDADE. INDEVIDA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PRELIMINARES RECHAÇADAS. PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVO DE GRANDE REPERCUSSÃO E INTERESSE SOCIAL. INEXIGIBILIDADE LICITATÓRIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. Dispõe a LIA que "os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei." (artigo 1º, caput). E o seu artigo 2º não deixa dúvidas quanto à extensão do conceito de agente público, sendo "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior." Incluem-se no conceito os agentes políticos. Precedentes do STJ e desta Corte. A Reclamação nº 2.138/DF não gera efeitos erga omnes, na esteira da jurisprudência do STF. (...). APELAÇÕES DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA E DO AUTOR DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075821587, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 18/12/2017). (Grifei).
Diverso não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO E IRREGULARIDADES NO CONTRATO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR PELA PREFEITURA. SUPERFATURAMENTO. PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. REPERCUSSÃO GERAL A RESPEITO DA MATÉRIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO PREVISTO NO ART. 10 DA LEI 8.429/1992. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AMPARO EM FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. Não há omissão quanto à impossibilidade de responsabilização objetiva, até porque o aresto vergastado manifestou-se expressamente quanto à participação do recorrente na prática do ato ímprobo e à presença do elemento subjetivo. 2. No que concerne à suposta afronta ao art. 2º da Lei 8.429/1992, só o argumento de que os prefeitos não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967 e na Lei 1.079/1950. Ademais, a existência de repercussão geral, reconhecida pelo STF, acerca da questão da aplicabilidade, ou não, da Lei 8.429/1992 aos prefeitos não enseja o sobrestamento do presente feito, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos precedentes. (...) (REsp 1755135/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 16/11/2018). (Grifei).
Cumpre observar que não desconheço o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação 2.138/DF (na qual foi afastada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa a Ministro de Estado). Sucede que o entendimento aplicado naqueles autos produz efeitos apenas inter partes, não beneficiando de nenhuma forma o demandado.
A própria Suprema Corte, inclusive, já se pronunciou nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PREFEITO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE, À ÉPOCA, AINDA NÃO HAVIA SIDO PROFERIDA NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO N. 2.138/DF. PROCESSO SUBJETIVO. EFEITOS INTER PARTES. 1. Não cabe reclamação com fundamento em descumprimento de decisão do Supremo Tribunal Federal em processo cujo julgamento não foi concluído, ainda que haja maioria de votos proferidos em determinado sentido. Precedentes. 2. A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n. 2.138/DF tem efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o Agravante. 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (Rcl 4119 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011 EMENT VOL-02617-01 PP-00026). (Grifei).
Não merece acolhida, outrossim, como já adiantado, a preliminar de nulidade da sentença, porquanto não evidenciada a negativa de prestação jurisdicional alegada pelo réu.
Segundo o demandado, a sentença apresenta omissões, contradições e obscuridades, as quais não foram analisadas mesmo após terem sido apontadas em embargos de declaração.
O julgamento recorrido, como bem restou destacado no parecer ministerial das fls. 656/668, não é nulo sob nenhum aspecto, na medida em que, como se confere nas fls. 584/594, restaram claramente especificados os fatos relatados pelas partes, analisadas as provas nele produzidas, assim como fundamentadas a decisão e a aplicação das penas impostas ao requerido, que, utilizando-se das expressões “omissão”, “contradição” e “obscuridade” opôs os referidos embargos declaratórios objetivando unicamente a rediscussão da matéria decidida na origem, o que não se mostra possível por meio de tal recurso.
Nesse passo, justamente pelo fato de o réu pretender apenas a rediscussão da sentença proferida na origem por meio de embargos de declaração, descabida é a alegação de negativa de prestação jurisdicional da magistrada a quo em decorrência da não apreciação de supostas omissões, contradições e obscuridades no julgado, assim como a pretensão de nulidade de tal decisum.
Passo, assim, ao exame das questões de mérito devolvidas tanto no apelo do demandado como do Ministério Público.
Na hipótese sub judice, o réu restou condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, em síntese, por (1) ter determinado, nos meses de junho e julho de 2012, o desvio de dinheiro público para a emissão de panfletos publicitários que objetivavam a promoção pessoal do então prefeito do Município de Vacaria em ano eleitoral, uma vez que era candidato à reeleição para tal cargo, bem como por (2) ter fracionado a impressão do referido material, fazendo com que tal serviço fosse prestado por mais de uma empresa, com nítido intuito de burlar a necessidade de licitação.
O réu, em sua defesa, alegou que a impressão em questão tinha por objeto unicamente a prestação de informações aos cidadãos do Município de Vacaria acerca do trabalho por ele desenvolvido durante o período da sua gestão, como forma de prestação de contas aos mencionados munícipes, e não a título de promoção pessoal. Quanto ao fato de ter contratado mais de uma empresa para a impressão dos panfletos, explica assim ter procedido em razão de que a primeira empresa contratada não conseguiria imprimir todo o material no tempo necessário para a distribuição à população municipal.
Pois bem.
Com relação ao primeiro fato, não há como serem acolhidas as “justificativas” esposadas pelo demandado, devendo ser confirmada a sentença em relação ao reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, pois, embora o requerido afirme ter agido de forma lícita, não é isso o que se extrai da prova coligida no feito.
Observo, inclusive, ser inegável a intenção do réu de obter a vantagem pessoal narrada na inicial, pois, utilizando-se do fato de exercer o cargo de prefeito municipal de Vacaria, ordenou a emissão de 30.000 panfletos publicitários, cujo conteúdo versava sobre os feitos da sua administração, para fins de distribuição à população vacariense nos meses de junho e julho de 2012, ano em que concorreu à reeleição para o referido cargo.
Embora a emissão de tais panfletos também tenha ocorrido nos anos anteriores (2009, 2010 e 2011), o que demonstra a intenção de obtenção de promoção pessoal é a quantidade de material publicitário emitido e o fato de ter sido feita a sua distribuição em duas ocasiões no ano de 2012 e em meses próximos à eleição (junho e julho).
Conforme consta das notas de empenho carreadas nas fls. 95, 97 e 99, nos anos de 2009, 2010 e 2011 foram emitidos 15.000, 9.300 e 13.000 folhetos, respectivamente, ao passo que, no ano de 2012, como já referido, foram emitidos absurdos 30.000 panfletos.
Cumpre destacar que não se descuida a alegação de que, apesar de ter sido emitido, em comparação aos anos anteriores, um maior número de panfletos no ano de 2012, tal fato se deu em razão da redução na divulgação dos feitos da sua administração via rádio e televisão.
Não há dúvidas, no entanto, de que o réu buscava atingir toda a população local, como ele próprio afirmou, e, por via transversa, o maior número possível de eleitores, a fim angariar votos nas eleições que se avizinhavam por meio do abuso na publicidade.
Outrossim, observo que a distribuição do material publicitário foi realizada em duas ocasiões e em meses próximos à eleição (junho e julho de 2012), enquanto, nos meses anteriores, era feita em uma única oportunidade e ao final de cada exercício.
Evidente, diante de tal contexto, que, se o réu não tinha a intenção (dolo) de auferir a sua promoção pessoal, haja vista ser candidato à reeleição naquele ano, não teria alterado a forma de divulgação dos feitos da sua administração justamente no ano em que concorria à reeleição para o cargo de prefeito do Município de Vacaria, tampouco determinado a distribuição do material publicitário na metade do ano, proximamente ao mês eleitoral (outubro).
Não é demais observar que, se a distribuição do material publicitário em liça tinha por objeto a “simples prestação de contas” aos munícipes vacarienses, como afirmou o requerido, tal distribuição, por óbvio, teria ocorrido ao final daquele mandato (dezembro de 2012), e não na metade do ano e praticamente às vésperas da eleição, como ocorreu.
Tendo o demandado, portanto, se utilizado do fato de exercer o cargo de prefeito do Município de Vacaria para determinar a emissão de material publicitário com nítido intuito de obter promoção pessoal, às expensas da municipalidade, além de verificada flagrante afronta ao disposto no artigo 37, caput, primeira parte, da Constituição Federal, caracterizada está a prática de ato ímprobo prevista no artigo 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, verbis:
Artigo 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).
Cumpre referir que, diferentemente do pretendido pelo Ministério Público, malgrado tenha sido utilizado dinheiro público para emissão do material publicitário em questão, não há como ser reconhecida, também, a configuração da prática de ato de improbidade administrativa prevista no artigo 9º, caput, primeira parte, da referida legislação, porquanto a utilização da verba pertencente à municipalidade não se deu no intuito de lesar o patrimônio público, mas, sim, com o propósito de caráter promocional do Prefeito.
No que concerne ao segundo fato referido na inicial, da mesma forma, não há como ser afastada a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a comprovação da dispensa indevida e ilegal de processo licitatório.
O ponto, aliás, foi muito bem analisado na sentença, cuja fundamentação, adoto como razões de decidir:
No que tange à dispensa de licitação (2º fato narrado na inicial), estipula o artigo 24, II, da Lei n.º 8.666/93, que é dispensável a licitação “para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”.
A alínea “a”, do inciso II, do art. 23, do mesmo Diploma Legal, por sua vez, dispõe:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(…)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998):
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
(...)”
Dessa forma, para que o agente público proceda na contratação direta é imprescindível que seja observado um procedimento administrativo atendendo às etapas e formalidades para sua concretização nas hipóteses que efetivamente se enquadrem, sob pena de incorrer em ato de improbidade administrativa.
In casu, a prova coligida aos autos dá conta de que a contratação em testilha foi fracionado em duas etapas, uma no valor de R$ 5.150,00, referente a 10.000 panfletos, e a outra no montante de R$ 7.998,50, correspondente a 20.000 exemplares, conforme notas de empenho de fls. 127 e 128, respectivamente, justamente para que não houvesse a necessidade de realização de licitação.
Outrossim, a testemunha Arno Cassel Neto (fl. 498), servidor público municipal à época dos fatos, confirmou o fracionamento da contratação, afirmando que “o desmembramento da compra em 20.000 e 10.000 folhetos se deu porque a CORAG – Companhia Riograndense de Artes Gráficas não podia confeccionar os 30.000 folhetos em prazo que atendesse à lei eleitoral, no que concerne ao período de distribuição, tendo, portanto, sido desmembrado com a contratação de outra gráfica para confeccionar 10.000 folhetos, ficando 20.000 com a CORAG(...)”.
Saliente-se que, conforme bem observado pelo Ministério Público quando da apresentação de memoriais, “os dois contratos foram pactuados em espaços de tempo bastante curto, ambos no mês de julho de 2012, conforme se vê da nota de empenho da fl. 127, emitida no dia 14/06/2012, em favor da empresa Boa Ventura, e da nota de empenho da fl. 128, emitida no dia 20/06/2012, em nome da CORAG”.
Observe-se que, caso a tiragem tivesse sido ordenada em uma única oportunidade, haveria um custo total de R$ 15.300,00, o que ultrapassaria em muito o limite de R$ 8.000,00 para a dispensa da licitação.
Frise-se, novamente, que o artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93, dispensa a licitação, autorizando a contratação direta para compras e contratação de serviços até o limite de R$ 8.000,00.
Ressalte-se que o demandado não apresentou qualquer justificativa plausível para demonstrar a necessidade de realização de duas contratações relativas ao mesmo objeto, em tão curto intervalo de tempo, inexistindo dúvida quanto ao nítido propósito de evitar processo de licitação.
Neste ponto, insta salientar que, ao contrário do alegado pela parte ré, a contratação da CORAG não dispensa a realização de licitação, conforme decisão prolatada no recebimento da denúncia na ação penal nº 70055198295, aforada contra o ora réu, cujos excertos abaixo transcrevo:
“(...)Também não se sustenta a alegação de que não precisa licitação para contratar a CORAG. A citada empresa, de início, era um órgão público, integrante da administração direta, mas pouco tempo depois, mais precisamente em 11 de setembro de 1.973, passou a ser uma sociedade de economia mista e cediço que esse tipo de entidade não se enquadra na exceção do art. 24, inc. VIII, da Lei 8.666. (...)”
Ademais, a testemunha Dorvalino Santana Alvares, que depôs na condição de Diretor Administrativo Financeiro do CORAG (fls. 532/533), sequer foi questionada acerca da possibilidade ou não de emissão pelo CORAG de 30.000 mil panfletos quando dos fatos, tendo afirmado, outrotanto, que a Companhia participa de processos licitatórios, exceto quando contratada por dispensa de licitação, o que confirma a necessidade de realização de certame para a contratação da mesma, o que afasta por completo a alegação da parte ré.
Gize-se que a realização de licitação é regra no serviço público, sendo dispensável apenas nos casos previstos em lei, não podendo o administrador público inovar para fins de contratação sem o devido processo administrativo para tanto.
De mais a mais, como ressaltado pelo Parquet à fl. 546/v, “O dolo do demandado na ação de fracionamento de objeto emerge de sua condição de Prefeito na ocasião dos fatos, sendo a autoridade máxima do Poder Executivo e quem determinou que os procedimentos fossem realizados na forma como se deram”.
Ainda de acordo com o Ministério Público, “além da responsabilidade formal ipso facto pelo cargo, o réu promoveu atos específicos para a concreção da conduta ímproba de burla à licitação, em que havia nítida intenção dele em mandar confeccionar e distribuir uma quantidade enorme de panfletos, inundando a cidade com propaganda pessoal em ano eleitoral, quantidade, momento e forma de distribuição da 'prestação de contas' que destoaram dos outros anos de seu Governo, tudo a demonstrar sua consciência sobre os fatos, determinação de agir contra a ordem jurídica e maldade (dolus malus) na intenção de obter vantagem na modalidade de promoção pessoal com foco no pleito eleitoral, compondo então o elemento subjetivo do tipo ímprobo”.
E, fracionar a compra/aquisição de produtos/serviços, a fim de viabilizar a dispensa de processo licitatório, afronta, indubitavelmente, os princípios constitucionais de Administração Pública, mais especificamente o da legalidade e da moralidade, estatuídos no caput do art. 37 da Constituição Federal, configurando ato ímprobo, nos termos dos artigos 10, VIII e 11, da Lei nº 8.429/92.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aplicabilidade das disposições da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos. Ausência de efeito vinculante da decisão prolatada na Reclamação n. 2138 pelo STF. Ilegalidade da dispensa de licitação e conseqüentes alienações. Ofensa ao disposto no inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal e inciso I, do art. 17 da Lei n. 8666/93. Ausência de avaliação prévia dos imóveis. Prejuízo ao erário evidenciado, inclusive por auditoria realizada pelo TCE. Alienação efetuada em prol de familiares dos administradores e servidores municipais, não obstante expressa vedação legal. Caracterização do ato de improbidade previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8249/92. Aplicabilidade aos demandados agentes políticos e servidores públicos das penalidades de ressarcimento do dano, multa civil de uma vez o valor do dano, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público e perda da função pública que eventualmente exerceram. Aos demais demandados, adequada a aplicação das sanções de ressarcimento do dano, multa civil de uma vez o valor do dano, perda dos bens ilegalmente adquiridos e suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público. Juízo de suficiência e adequação em face do caso concreto. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052887239, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 30/10/2013)”
“APELAÇÃO CIVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLITICO. CABIMENTO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DO SERVIÇO DE TRANSPORTES PARA REMOÇÕES - AMBULÂNCIAS. VIOLAÇÃO DA LEI Nº 8.666/93. IMPROBIDADE CONFIGURADA COM RELAÇÃO A PARTE DOS RÉUS. PROVA ROBUSTA. A Lei nº 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos, que se submetem a diferentes regimes de responsabilidade, conforme as condutas imputadas. Precedentes. Petição inicial que se amolda aos parâmetros do artigo 17, §6º, da Lei nº 8.429/92 e dos artigos 282 e 283 do CPC. Peça que permitiu a compreensão dos fatos imputados aos réus, bem como sua defesa. Descabidas alegações de inconstitucionalidade da Lei 8429/92, matéria julgada pelo STF na Medida Cautelar nº 2.182/DF. Comprovado que os apelantes tinham conhecimento da ilicitude de suas condutas, caracterizado está o ato de improbidade previsto no art. 10, incisos I, VIII e XII, e 11, caput da LIA. A conduta ímproba não pode ser presumida. Ainda que seja verossímil que um dos réus soubesse dos atos praticados, não há prova de que tenha participado de sua execução. Inviável a responsabilização objetiva do agente. APELOS DESPROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70037512993, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 30/04/2014)”
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO MUNICIPAL DE GRAMADO XAVIER. MALFERIMENTO ÀS REGRAS DE LICITAÇÃO, COM CONSEQUENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. 1. A Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como Prefeitos, ex-Prefeitos e Vereadores. Posicionamento pacífico no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte. 2. Comete ato de improbidade administrativa, tipificado no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, o ex-Prefeito Municipal que efetua compra de material escolar para escolas municipais sem processo licitatório e sem processo de dispensa de licitação. Ato ilícito, ilegal e imoral, que atenta contra os princípios norteadores da Administração Pública. Os atos de improbidade descritos no artigo 11 da Lei de Improbidade não necessariamente pressupõe prejuízo econômico ao erário, contudo, reclamam a presença do dolo, que, in casu, restou comprovado. Não se trata de mera irregularidade, justificativa inaceitável para um Chefe do Executivo Municipal, com competência de ordenador de despesas, sendo inquestionável o reconhecimento do dolo na sua conduta. Impositiva a procedência da pretensão. 3. Nas infrações de improbidade descritas no artigo 10 da Lei n. 8.429/92, em que pese bastar para a tipificação da conduta a culpa, não se abre mão da prova de prejuízo ao erário, o que, in casu, não restou efetivamente demonstrado. 4. Aplica-se ao demandado as sanções previstas no inciso III do art. 12 da Lei n. 8.429/92, sendo que a regra contida no parágrafo único do dispositivo legal deve balizar quais penalidades e a quantificação da sanção. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70057595977, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 16/04/2014)”
Por outro lado, a dispensa indevida de licitação, no presente caso, causou prejuízo ao erário, posto que a conduta perpetrada pelo demandado inviabilizou a contratação de melhor preço.
Portanto, inexiste qualquer dúvida acerca do prejuízo causado ao erário, que deve corresponder à totalidade do valor despendido com a confecção e distribuição dos informativos, posto que a dispensa de licitação se deu de forma indevida, no montante de R$ 19.372,30 (notas de empenho de fls. 127. 128 e 66).
Relativamente às penalidades aplicáveis às hipóteses de prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/1992 (nos quais o réu restou enquadrado), dispõe o artigo 12 da mesma legislação:
Artigo 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Desse modo, no caso concreto, considerando que as penalidades impostas ao demandado (ressarcimento ao erário, no valor dos danos causados, pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário) encontram respaldo no referido dispositivo, vão integralmente mantidas.
No tocante ao valor da multa civil estipulada (correspondente a cinquenta vezes a remuneração percebida pelo agente à época dos fatos), no entanto, entendo necessária a sua minoração.
Como bem restou referido no parecer ministerial das fls. 656/668), apesar o de artigo 12, inciso III, acima transcrito autorizar a cominação de tal multa em valor correspondente a até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, não se pode deixar de observar a proporcionalidade e razoabilidade no seu arbitramento, a fim de evitar que a penalidade se torne tanto excessiva como irrisória.
Nesse passo, por entender excessiva a multa fixada na origem, a fim de melhor atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitro a multa em liça na quantia correspondente a 5 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu à época dos fatos.
Deve ser reduzido, outrossim, o tempo da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, o qual foi fixado na sentença em 10 anos, haja vista extrapolar os prazos estabelecidos nos incisos II e III acima colacionados (03 e 05 anos, respectivamente).
Assim, em observação ao que dispõe a Lei de Improbidade Administrativa, sem deixar de atentar, também, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, minoro o tempo de proibição em questão para 05 anos.
ANTE O EXPOSTO, AFASTO AS PRELIMINARES RECURSAIS E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU, BEM COMO NEGO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
Vai mantida a condenação do demandado ao pagamento da integralidade das custas processuais, uma vez que a modificação da sentença neste grau de recurso (readequação do valor da multa e do tempo de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, impostas a ele) não implica alteração na sucumbência.
É o voto.
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Eduardo Delgado - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70063810014, Comarca de Vacaria: "AFASTARAM AS PRELIMINARES RECURSAIS E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: CARINA PAULA CHINI FALCAOSenten
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Sim