25/02/2014 - NA COLUNA DO APPIO, OS EMBARGOS DACLARATÓRIOS, PROTOCOLOCADOS NO TSE PELA COLIGAÇAO JUNTOS POR VACARIA.
Advogados questionam a Ministra Luciana Lóssio e a interpretação dada pela Relatora aos vários artigos da Constituição que tratam de Conduta Vedada e Abuso de Autoridade e Poder Político. Depois que a ministra se pronunciar, será protocolado no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário que pedirá ANULAÇÃO do julgamento do TSE de 03/12/2013.
.....................19/02/2014 - EMBARGOS DECLARATÓRIOS..................
Excelentíssima Senhora Ministra Luciana Lóssio do Colendo Tribunal Superior Eleitoral
DD. Relatora do Recurso Especial nº44530.2012.621.0058
Município: Vacaria-RS
Recorrentes: Eloi Poltronieri e Vera Grujicic Marcelja
Recorrida: Coligação Juntos Por Vacaria
Coligação Juntos Por Vacaria, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, por seus advogados, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 275, incisos I e II, do Código Eleitoral, opor
Embargos de Declaração,
ao v. acórdão de fls., em virtude das omissões, contradições e obscuridades ali verificadas, cujo saneamento se impõe para que se alcance a justa solução da lide, não obstante todo o acatamento e respeito que merecem as sempre judiciosas decisões proferidas por esse c. TSE, requerendo seja o presente recurso acolhido ao final, consoante os fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.
1) Da Tempestividade
O acórdão que proveu o recurso especial eleitoral foi publicado em 14.2.2014, sexta-feira, iniciando-se o prazo recursal no primeiro dia útil subsequente à publicação, tendo-se o dia 19.2.2014, quarta-feira, como marco do prazo recursal, o termo para a oposição de embargos de declaração, evidenciando a tempestividade do recurso.
2) Das Razões Recursais
2.1) Das omissões e contradições quanto à gravidade da conduta: tiragem do material impugnado, quantidade de eleitores no Município, intenção deliberada do candidato, uso do dinheiro público,núcleo familiar atingido e diferença de votos.
Considerando que o acórdão embargado, por maioria apertada de 4 votos a 3, reformou parcialmente a decisão do e. TRE-RS, afastando a cassação do diploma dos embargados pela prática de conduta vedada, necessário analisar criteriosamente os fundamentos pelos quais o acórdão regional foi reformado.
No caso dos autos, o e. TRE-RS cassou os mandatos de Eloi Poltronieri e Vera Grujicic Marcelja, Prefeito e Vice-Prefeita do Município de Vacaria-RS, com base em abuso do poder político, abuso de autoridade, e conduta vedada, em virtude da divulgação de propaganda institucional com promoção dos candidatos à reeleição em pleno período vedado.
No entanto, o acórdão embargado assentou que “o folheto/informativo contém um conteúdo instrutivo, uma prestação de contas das obras da administração, sem gravidade suficiente para cassar os mandatários escolhidos pela vontade popular, especialmente em razãoda ausência de menção ao nome dos Recorrentes”.
Para chegar a essa conclusão, era importante que o acórdão ora embargado explicitasse como seria possível adotar tal entendimento quando há premissas fáticas no acórdão regional que demonstram claramente a existência de gravidade na distribuição de 30 mil exemplares do Informativo do Município, o qual foi pago com dinheiro público e distribuído no período vedado.
Na verdade, o acórdão regional consignou expressamente a quantidade de exemplares do material impugnado, o que foi omitido pelo voto condutor doacórdão embargado:
O material impugnado foi publicado duas vezes em ano eleitoral, com expressiva tiragem na segunda ocasião, de 30.000 exemplares, em período próximo ao vedado, com distribuição comprovada durante este, até mesmo pela impossibilidade de se escoar tal volume em pouco tempo, o que também destoa dos anos anteriores, quando a distribuição de material análogo foi anual. Na segunda edição, somaram-se rubricas que elevaram o montante inicial de R$ 8.333.063,89 (oito milhões, trezentos e trinta e três mil, sessenta e três reais e oitenta e nove centavos) para R$ 104.043.010,19 (cento e quatro milhões, quarenta e três mil, dez reais e dezenove centavos), com incremento substancial,portanto, nos gastos com obras e investimentos, tomando-os ainda mais impressionantes.
Assim, importante que o acórdão embargado esclareça como foi possível prover o recurso sem que fosse considerada a quantidade de exemplares utilizada pelos embargados para promoverem suas candidaturas, premissa fática relevante na consideração da gravidade da conduta.
Consta ainda do acórdão regional que “a distribuição de 30.000 exemplares em um eleitorado que somavaaproximadamente 45.000 eleitores não pode ser reputada insuficiente”.
Enquanto o acórdão regional – analisando os fatos e as provas dos presentes autos – consignou que a tiragem do material impugnado atrelada à pequena quantidade de eleitores do Município foi fundamental para a cassação dos embargados, o voto condutor do acórdão embargado em nenhum momento analisou essa questão nuclear para o deslinde da controvérsia.
Com o devido respeito, o acórdão embargado deve apresentar os fundamentos fáticos e jurídicos quepossibilitariam concluir que “não vejo como o referido folheto informativo tenha afetado a igualdade de condições entre os candidatos de modo a gerar a sanção máxima”, tendo em vista que o acórdão do e. TRE-RS identificou diversas peculiaridades que possibilitaram conclusão diversa, sendo que não houve pronunciamento a respeito delas pelo c. TSE.
A primeira circunstância identificada como essencial pelo acórdão do e. TRE-RS para cassar os mandatos dos ora embargados foi justamente o fato de “a tiragem do material relativa a 2012 foi muito superior as de 2009, 2010, 2011, mais que o dobro considerando-se cada um daqueles anos: em 2009 foi de 15.0000 (quinze mil) exemplares, em 2010 de 9.300 (nove mil e trezentos) e em 2011 de 13.000 (treze mil), segundo ofício da prefeitura de Vacaria de 21/9/2012 às fls. 80-1 e documentos anexos de fls. 82-7”.
Ora, se a instância ordinária, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu pela gravidade da conduta ilícita justamente pelo aumento significativo da quantidade de material veiculado no ano da eleição, com o devido respeito, esse c. TSE para prover o recurso especial deveria ter apresentado fundamentação específica que afastasse a gravidade desse fato incontroverso.
Com efeito, o acórdão embargado também não se pronunciou acerca da intenção deliberada de distribuir o material impugnado no período vedado pelos embargados, tendo em vista que determinaram a produção em massa dos panfletos com conteúdo eleitoreiro às vésperas do pedido de registro de candidatura, evidenciando o intuito de fazer a distribuição dentro do período vedado.
Essa análise é necessária para identificar se a sanção de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aplicada por essa Corte aos embargados por reconhecer a caracterização da ilicitude da veiculação do material publicitário no período vedado é proporcional à conduta vedada deliberadamente praticada e planejada.
Outra questão nuclear para o deslinde do presente feito que foi omitido pelo acórdão embargado se limita à definição da conduta vedada prevista no artigo 73, VI, b da Lei nº 9.504/97 que veda, nos três meses que antecedem o pleito, “autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral”.
Em outras palavras, o acórdão embargado deve apresentar o motivo pelo qual afastou a aplicação da sanção mais gravosa, quando a própria norma prevê que qualquer publicidade institucional é vedada nos três meses que antecedem à eleição, não fazendo qualquer tipo de consideração quanto à necessidade de conteúdo eleitoral ou de promoção pessoal.
Ora, o acórdão embargado considerou que não haveria gravidade na conduta “em razão da ausência de menção ao nome dos Recorrentes”.
Dessa forma, é imprescindível que seja devidamente explicitado qual o fundamento jurídico-normativo na criação do requisito subjetivo da menção ao nome, para que se tenha por configurada a conduta.
Diante do exposto na norma de regência, a aferição da gravidade deve considerar a intenção e a quantidade do material divulgado, e não se há ou não desvirtuamento da publicidade institucional.
Assim, o acórdão embargado deve se pronunciar de como foi possível concluir pela ausência de gravidade do ato ilícito se houve um gasto significativo dos cofres públicos para produzir material reconhecidamente eleitoreiro.
Assim, para que seja considerada proporcional a condenação estipulada por esse c. TSE, é necessário que todos os fatos incontroversos que foram considerados pela instância ordinária para concluir pela cassação dos diplomas dos ora embargados sejam devidamente analisados pelo acórdão embargado.
Com efeito, é imprescindível que o acórdão embargado analise se a tiragem do informativo veiculado pela Administração Pública local durante o período vedado repercutiu na quebra de isonomia do pleito do Município de Vacaria-RS que possui apenas 45.000 (quarenta e cincomil) eleitores.
Outro ponto que restou omisso do acórdão embargado se refere ao fato de o material impugnadoestrategicamente ter sido veiculado também no período eleitoral, sendo que nos anos anteriores o informativo do Município era veiculado apenas no final e início de cada ano.
Essa questão nuclear foi devidamente considerada pelo acórdão regional para cassar os ora embargados, senão vejamos: “o período de distribuição oficial do material em 2012, às vésperas do período eleitoral e no período eleitoral, também difere do das três edições anteriores, nos quais a veiculação ocorreu sempre ao término do anocorrespondente ou ao início do ano seguinte (ofício do gabinete da prefeitura de Vacaria de 2119/2012 às fls. 80-1)”
É imperioso ainda que a decisão desse c. TSE se manifeste acerca da tiragem de informativos disponibilizadas aos eleitores do Município de Vacaria-RS após o dia 06/07/2012, o que foi arquitetado dolosamente pelos embargados.
Esse fato foi sopesado pelo acórdão do e. TRE-RS ao aduzir que “pelo menos 7.000 (sete mil) unidades foram disponibilizadas à população a partir do dia 06/07/2012, no serviço de protocolo da Prefeitura, sem nenhuma limitação de número ou questionamento maior sobre a quem seriam entregues e em que período”.
Com o devido acatamento, importante que o acórdão embargado esclareça como foi possível afastar a gravidade da conduta sem que esse c. TSE reanalisasse os fatos e as provas dos presentes autos.
É imprescindível que esse c. TSE se pronuncie sobrecomo foi possível chegar a resultado diverso do acórdão regional, que analisa minuciosamente a realidade do Município de Vacaria-RS, sem que isso tenha implicadona reanálise das provas do caso dos autos.
Afinal, o e. TRE-RS cassou os ora embargados,considerando as peculiaridades locais do Município deVacaria – RS para assentar a gravidade na divulgação de propaganda institucional desvirtuada no período vedado pelos embargados.
A Corte regional assentou que “esses milhares de exemplares não atingem apenas os eleitores que os obtiveram, mas seu círculo familiar e social, passando de mão em mão e por muitos sendo lidos, fato confirmado pela prova testemunhal, como visto”, questão sobre a qual não se pronunciou o acórdão embargado.
Outro ponto relevante sobre o qual o acórdão embargado se omitiu é o fato de que a ilicitude “ganha mais gravidade diante da diferença de votos entre o candidato reeleito, ora representado Elói Poltronieri, e o segundo colocado, de 5.637 (cinco mil, seiscentos e trinta e sete) votos, segundo dados oficiais (www.tre-rs.jus.br, em Eleições I Eleições 2012 I Resultados), o que torna ainda mais induvidosa a gravidade da conduta, comprometendo a normalidade e legalidade do pleito”.
Além disso, em cidades pequenas como Vacaria-RS, mais do que o número de informativos veiculados, importaa qualidade dessas pessoas que foram atingidas pela publicidade ilícita, o que exerce influência sobre umuniverso muito grande de eleitores, o que também não foi enfrentado pelo acórdão ora embargado.
Assim, o acórdão se omitiu acerca de questão nuclear para o deslinde da presente controvérsia, qual seja, o efeito multiplicador das veiculações, considerando se o ato ilícito alcançou o “círculo familiar e social, passando de mão em mão e por muitos sendo lidos”, e toda a sociedade do Município, tal como explicitado nas instâncias ordinárias.
É necessário que essa Corte analise com base nessas peculiaridades se a divulgação de realizações no período vedado com conotação eleitoreira em um município pequeno e carente do interior do Rio Grande do Sul não teria gravidade suficiente para desequilibrar as chances dos candidatos na última eleição municipal.
Por fim, quanto a este tópico da gravidade, o acórdão embargado se omitiu quanto ao caráter pedagógico da sanção de multa aplicada no presente caso, pois esse c. TSE sinalizou aos mandatários que aplicará apenas sançãopecuniária nos casos de divulgação ostensiva de publicidade institucional durante o período vedado.
Dessa forma, a conclusão da Corte estabelece uma boa relação de custo-benefício na prática do ilícito, principalmente considerando que o vultoso gasto com publicidade institucional é realizado pelos cofres públicos, e é ainda menor do que a sanção pecuniária aplicada.
2.2) Da Omissão do Acórdão Embargado quanto à possilidade de aplicar entendimento diverso ao que preceituado anteriormente na jurisprudência sem que isso implique em violação ao Princípio da Segurança Jurídica e Princípio da Anterioridade Eleitoral
O voto condutor do acórdão embargado não se manifesta acerca da jurisprudência que vinha sendo aplicada no âmbito do c. TSE na hipótese dos autos era no sentido de que a veiculação ostensiva de publicidade institucional no período vedado, devendo o responsável/beneficiário ser sancionado com a cassação.
Nesse sentido, o acórdão proferido no Recurso Especial nº 662-30, de relatoria do Ministro Henrique Neves, ao concluir que “o art. 73, VI, b, da Lei n° 9.504/97, veda, no período de três meses que antecedem o pleito, toda e qualquer publicidade institucional, excetuando-se apenas a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública reconhecida pela Justiça Eleitoral”.
Além disso, conclui o acórdão que “Corte Regional Eleitoral identificou a infração ao art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97 e, em seguida, considerando a gravidade da conduta, entendeu que ela, por ser significativa e relevante, justificava a cassação do registro do candidato eleito. A revisão dos fatos e provas que formaram o convencimento do Tribunal de origem não pode ser realizada por este Tribunal no presente caso”.
No mencionado caso, a conduta vedada restou caracterizada por “40 painéis utilizados [que] tiveram nítida intenção de divulgar atos perpetrados durante a gestão do recorrente” durante o período vedado.
Nesse mesmo sentido, o recente julgamento do Recurso Especial nº 408-71, de Itápolis-SP, no qual se entendeu pela manutenção da cassação do Prefeito em virtude de divulgação de jornal oficial enaltecendo a Administração atual e veiculado durante o período vedado, pois “na letra b do inciso VI do artigo 73 da norma de regência - a Lei n° 9.50411997 -, há o vocábulo "autorizar", sinalizando, portanto, determinação no sentido da publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais. O preceito não exige que - a jurisprudência é nesse sentido -, nessa propaganda institucional, seja lançado o nome do titular do Executivo candidato à reeleição. Simplesmente tem-se a publicidade, com as exceções contempladas, como vedada no período crítico - e é muito sintomático que se deixe para fazer publicidade de atos, obras, serviços e campanhas nesse espaço de tempo -, nos três meses antecedentes às eleições” .
Sendo assim, é importante que o acórdão embargado esclareça de que forma foi possível aplicar entendimento diverso ao caso dos autos – o qual configurou alteração da jurisprudência no decorrer do processo eleitoral – sem que isso implique violação ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da anterioridade da legislação eleitoral (CF, artigo 16).
Afinal, o c. Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente, no Recurso Extraordinário nº 637.485, da relatoria do il. Ministro Gilmar Mendes, que “também o TSE, quando modificasse sua jurisprudência, especialmente no decorrer do período eleitoral, deveria realizar a modulação dos efeitos de seus julgados, em razão da necessária preservação da segurança jurídica, que lastrearia a realização das eleições, especialmente a confiança dos cidadãos candidatos e eleitores”.
Extrai-se ainda do que decidido pelo c. Supremo Tribunal Federal naquela ocasião que “a respeito, evidenciou que as mudanças radicais na interpretação da Constituição deveriam vir acompanhadas da cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em conta o postulado da segurança jurídica. Ressurtiu que não só o Supremo, mas também o TSE deveriam adotar essas cautelas por ocasião das denominadas “viragens jurisprudenciais” na interpretação dos preceitos constitucionais relacionados aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Versou que, em virtude do caráter normativo dos atos judiciais emanados do TSE, os quais regeriam todo o processo de sufrágio, modificações na sua jurisprudência teriam efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais dos cidadãos — eleitores e candidatos — e partidos políticos. Nesse âmbito, portanto, a segurança jurídica assumiria a sua face de princípio da confiança a fim de proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que, de alguma forma, participassem dos prélios eleitorais”.
É certo que o c. STF concluiu naquela ocasião que “a importância fundamental do princípio da segurança jurídica para regular o transcurso dos processos eleitorais plasmar-se-ia no postulado da anterioridade eleitoral, positivado no art. 16 da CF (“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”). Então, as decisões do TSE que implicassem alteração de jurisprudência, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, não incidiriam de imediato no caso concreto e somente possuiriam eficácia sobre outras situações no pleito eleitoral posterior”.
No caso dos autos, a leitura do acórdão embargado revela, de forma inequívoca, que havia uma jurisprudência anterior decorrente de acórdãos publicados recentemente, que entendia pela gravidade da conduta vedada e do abuso de poder a veiculação massiva de propaganda institucional no período vedado.
Assim, é imprescindível que seja esclarecido como foi possível no caso dos autos aplicar entendimento diverso, a partir de viragem jurisprudencial ocorrida no decorrer do processo eleitoral – no caso dos autos, após a realização da eleição –, compatibilizando com o entendimento do c. STF quanto ao alcance do princípio da segurança jurídica e da anterioridade da legislação eleitoral (CF, artigo 16).
Por fim, importante esse esclarecimento considerando a jurisprudência pacífica da Corte no sentido de que para rever a conclusão da instância ordinária seria necessário o reexame de fatos e provas, como se depreende, por exemplo, dos acórdãos abaixo:
Recurso contra expedição de diploma. Nulidade da eleição. Abuso do poder político.
[...].
2. Para rever a conclusão da Corte de origem, de que ficou configurado o abuso do poder político, com potencialidade lesiva, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental não provido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 45306, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, DJE de 25.10.2011, Página 55/56 )
Eleições 2008. Recursos especiais. Ação de investigação judicial eleitoral. Captação ilícita de sufrágio e abuso de poder. Provas consistentes.Influência no pleito demonstrada. Acórdão recorrido fundamentado com base nos fatos e provas analisados pelo Tribunal Regional Eleitoral. Reexame do acervo probatório. Inadmissibilidade (Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça). Recursos aos quais se nega provimento.
(Recurso Especial Eleitoral nº 35562, Acórdão de 30/08/2011, Relator(a) Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 183, Data 23/09/2011, Página 28 )
2.3) Da omissão quanto ao art. 37, § 1º da Constituição Federal
Além das obscuridades já apontadas no acórdãoembargado, há uma omissão acerca de ponto nuclear para a resolução da presente controvérsia, qual seja, se a propaganda institucional veiculada obedeceu aos critérios da impessoalidade, previstos no art. 37, § 1º da Constituição Federal.
Isso porque não ficou claro na fundamentação do acórdão embargado se a ruptura do princípio da impessoalidade constitucional estaria violado apenas nos casos em que constem o nome, os símbolos ou as imagens dos administradores públicos.
Essa questão é nuclear para o deslinde da presente controvérsia, pois constou do acórdão embargado que o material impugnado veiculou uma “listagem de 31 obras, 21 investimentos do governo municipal e a ideia de continuidade da administração, disseminada em todo conteúdo do material de propaganda, em especial no excerto do ‘editorial’, encimado pelo slogan ‘Vamos, juntos, fazer a Vacaria do Futuro’”.
No entanto, a decisão desse c. TSE se contradiz ao indicar como acórdão precedente o julgamento proferido no Recurso Extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito, publicado no DJe de 30.5.2008, que é assevera que “o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos”.
A contradição do acórdão embargado é manifesta, pois em um primeiro momento o voto condutor conclui que o princípio da impessoalidade estaria violado apenas e tão somente nos casos em que se divulga o nome, símbolo ou imagem do administrador público.
No entanto, logo em seguida, transcreve um precedente do c. STF que também considera a divulgação de slogan do agente público/político como fato suficiente para a caracterização da não observância do princípio da impessoalidade.
Dessa forma, é indispensável que esse c. TSE se pronuncie se a divulgação do slogan é um elemento caracterizador da promoção pessoal, pois o acórdão embargado concluiu que “não houve na indigitada publicidade a indicação de quaisquer dos elementos que caracterizam a promoção pessoal”.
Além disso, o acórdão embargado deve se manifestar se cassação do diploma/mandato dos embargados, com base no abuso do poder político e econômico, se daria apenas no caso de configurada a impessoalidade na divulgação da publicidade institucional.
Portanto, é imprescindível que essa Corte integre as razões de decidir do acórdão embargado, tratando especificamente se o abuso de poder no caso dos autos só seria aferido caso fosse violado o art. 37, § 1º da Constituição Federal.
Ora, essa manifestação é de suprema importância para o caso dos autos, pois a impessoalidade é apenas um dos requisitos do abuso do poder político que está elencado nas condutas vedadas, podendo a Justiça Eleitoral aferir a caracterização do abuso de diversas outras formas.
Com efeito, o acórdão não esclarece como seria possível concluir pelo conteúdo informativo da material impugnado quando o próprio acórdão regional explicita que“expressa, a propaganda ganha contornos de promessa, de convite à com inegável propósito de enaltecer as realizações da gestão atual, transparecendo a ideia decandidatos mais adequados a novamente ocupar os cargos pretendidos”.
4) Do Pedido
Ante o exposto, requer sejam afastadas asobscuridades, omissões e contradições apontadas, o que consequentemente implicará na concessão de efeitos infringentes para cassar o registro dos ora embargados, razão pela qual requer a notificação dos embargados, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, para evitar alegação de nulidade processual.
P. E. Deferimento.
Brasília-DF, 17 de fevereiro de 2014.
Gabriela Rollemberg Rodrigo Pedreira
OAB-DF 25.157 OAB-DF 29.627
Advogados questionam a Ministra Luciana Lóssio e a interpretação dada pela Relatora aos vários artigos da Constituição que tratam de Conduta Vedada e Abuso de Autoridade e Poder Político. Depois que a ministra se pronunciar, será protocolado no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário que pedirá ANULAÇÃO do julgamento do TSE de 03/12/2013.
.....................19/02/2014 - EMBARGOS DECLARATÓRIOS..................
Excelentíssima Senhora Ministra Luciana Lóssio do Colendo Tribunal Superior Eleitoral
DD. Relatora do Recurso Especial nº44530.2012.621.0058
Município: Vacaria-RS
Recorrentes: Eloi Poltronieri e Vera Grujicic Marcelja
Recorrida: Coligação Juntos Por Vacaria
Coligação Juntos Por Vacaria, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, por seus advogados, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 275, incisos I e II, do Código Eleitoral, opor
Embargos de Declaração,
ao v. acórdão de fls., em virtude das omissões, contradições e obscuridades ali verificadas, cujo saneamento se impõe para que se alcance a justa solução da lide, não obstante todo o acatamento e respeito que merecem as sempre judiciosas decisões proferidas por esse c. TSE, requerendo seja o presente recurso acolhido ao final, consoante os fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.
1) Da Tempestividade
O acórdão que proveu o recurso especial eleitoral foi publicado em 14.2.2014, sexta-feira, iniciando-se o prazo recursal no primeiro dia útil subsequente à publicação, tendo-se o dia 19.2.2014, quarta-feira, como marco do prazo recursal, o termo para a oposição de embargos de declaração, evidenciando a tempestividade do recurso.
2) Das Razões Recursais
2.1) Das omissões e contradições quanto à gravidade da conduta: tiragem do material impugnado, quantidade de eleitores no Município, intenção deliberada do candidato, uso do dinheiro público,núcleo familiar atingido e diferença de votos.
Considerando que o acórdão embargado, por maioria apertada de 4 votos a 3, reformou parcialmente a decisão do e. TRE-RS, afastando a cassação do diploma dos embargados pela prática de conduta vedada, necessário analisar criteriosamente os fundamentos pelos quais o acórdão regional foi reformado.
No caso dos autos, o e. TRE-RS cassou os mandatos de Eloi Poltronieri e Vera Grujicic Marcelja, Prefeito e Vice-Prefeita do Município de Vacaria-RS, com base em abuso do poder político, abuso de autoridade, e conduta vedada, em virtude da divulgação de propaganda institucional com promoção dos candidatos à reeleição em pleno período vedado.
No entanto, o acórdão embargado assentou que “o folheto/informativo contém um conteúdo instrutivo, uma prestação de contas das obras da administração, sem gravidade suficiente para cassar os mandatários escolhidos pela vontade popular, especialmente em razãoda ausência de menção ao nome dos Recorrentes”.
Para chegar a essa conclusão, era importante que o acórdão ora embargado explicitasse como seria possível adotar tal entendimento quando há premissas fáticas no acórdão regional que demonstram claramente a existência de gravidade na distribuição de 30 mil exemplares do Informativo do Município, o qual foi pago com dinheiro público e distribuído no período vedado.
Na verdade, o acórdão regional consignou expressamente a quantidade de exemplares do material impugnado, o que foi omitido pelo voto condutor doacórdão embargado:
O material impugnado foi publicado duas vezes em ano eleitoral, com expressiva tiragem na segunda ocasião, de 30.000 exemplares, em período próximo ao vedado, com distribuição comprovada durante este, até mesmo pela impossibilidade de se escoar tal volume em pouco tempo, o que também destoa dos anos anteriores, quando a distribuição de material análogo foi anual. Na segunda edição, somaram-se rubricas que elevaram o montante inicial de R$ 8.333.063,89 (oito milhões, trezentos e trinta e três mil, sessenta e três reais e oitenta e nove centavos) para R$ 104.043.010,19 (cento e quatro milhões, quarenta e três mil, dez reais e dezenove centavos), com incremento substancial,portanto, nos gastos com obras e investimentos, tomando-os ainda mais impressionantes.
Assim, importante que o acórdão embargado esclareça como foi possível prover o recurso sem que fosse considerada a quantidade de exemplares utilizada pelos embargados para promoverem suas candidaturas, premissa fática relevante na consideração da gravidade da conduta.
Consta ainda do acórdão regional que “a distribuição de 30.000 exemplares em um eleitorado que somavaaproximadamente 45.000 eleitores não pode ser reputada insuficiente”.
Enquanto o acórdão regional – analisando os fatos e as provas dos presentes autos – consignou que a tiragem do material impugnado atrelada à pequena quantidade de eleitores do Município foi fundamental para a cassação dos embargados, o voto condutor do acórdão embargado em nenhum momento analisou essa questão nuclear para o deslinde da controvérsia.
Com o devido respeito, o acórdão embargado deve apresentar os fundamentos fáticos e jurídicos quepossibilitariam concluir que “não vejo como o referido folheto informativo tenha afetado a igualdade de condições entre os candidatos de modo a gerar a sanção máxima”, tendo em vista que o acórdão do e. TRE-RS identificou diversas peculiaridades que possibilitaram conclusão diversa, sendo que não houve pronunciamento a respeito delas pelo c. TSE.
A primeira circunstância identificada como essencial pelo acórdão do e. TRE-RS para cassar os mandatos dos ora embargados foi justamente o fato de “a tiragem do material relativa a 2012 foi muito superior as de 2009, 2010, 2011, mais que o dobro considerando-se cada um daqueles anos: em 2009 foi de 15.0000 (quinze mil) exemplares, em 2010 de 9.300 (nove mil e trezentos) e em 2011 de 13.000 (treze mil), segundo ofício da prefeitura de Vacaria de 21/9/2012 às fls. 80-1 e documentos anexos de fls. 82-7”.
Ora, se a instância ordinária, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu pela gravidade da conduta ilícita justamente pelo aumento significativo da quantidade de material veiculado no ano da eleição, com o devido respeito, esse c. TSE para prover o recurso especial deveria ter apresentado fundamentação específica que afastasse a gravidade desse fato incontroverso.
Com efeito, o acórdão embargado também não se pronunciou acerca da intenção deliberada de distribuir o material impugnado no período vedado pelos embargados, tendo em vista que determinaram a produção em massa dos panfletos com conteúdo eleitoreiro às vésperas do pedido de registro de candidatura, evidenciando o intuito de fazer a distribuição dentro do período vedado.
Essa análise é necessária para identificar se a sanção de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aplicada por essa Corte aos embargados por reconhecer a caracterização da ilicitude da veiculação do material publicitário no período vedado é proporcional à conduta vedada deliberadamente praticada e planejada.
Outra questão nuclear para o deslinde do presente feito que foi omitido pelo acórdão embargado se limita à definição da conduta vedada prevista no artigo 73, VI, b da Lei nº 9.504/97 que veda, nos três meses que antecedem o pleito, “autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral”.
Em outras palavras, o acórdão embargado deve apresentar o motivo pelo qual afastou a aplicação da sanção mais gravosa, quando a própria norma prevê que qualquer publicidade institucional é vedada nos três meses que antecedem à eleição, não fazendo qualquer tipo de consideração quanto à necessidade de conteúdo eleitoral ou de promoção pessoal.
Ora, o acórdão embargado considerou que não haveria gravidade na conduta “em razão da ausência de menção ao nome dos Recorrentes”.
Dessa forma, é imprescindível que seja devidamente explicitado qual o fundamento jurídico-normativo na criação do requisito subjetivo da menção ao nome, para que se tenha por configurada a conduta.
Diante do exposto na norma de regência, a aferição da gravidade deve considerar a intenção e a quantidade do material divulgado, e não se há ou não desvirtuamento da publicidade institucional.
Assim, o acórdão embargado deve se pronunciar de como foi possível concluir pela ausência de gravidade do ato ilícito se houve um gasto significativo dos cofres públicos para produzir material reconhecidamente eleitoreiro.
Assim, para que seja considerada proporcional a condenação estipulada por esse c. TSE, é necessário que todos os fatos incontroversos que foram considerados pela instância ordinária para concluir pela cassação dos diplomas dos ora embargados sejam devidamente analisados pelo acórdão embargado.
Com efeito, é imprescindível que o acórdão embargado analise se a tiragem do informativo veiculado pela Administração Pública local durante o período vedado repercutiu na quebra de isonomia do pleito do Município de Vacaria-RS que possui apenas 45.000 (quarenta e cincomil) eleitores.
Outro ponto que restou omisso do acórdão embargado se refere ao fato de o material impugnadoestrategicamente ter sido veiculado também no período eleitoral, sendo que nos anos anteriores o informativo do Município era veiculado apenas no final e início de cada ano.
Essa questão nuclear foi devidamente considerada pelo acórdão regional para cassar os ora embargados, senão vejamos: “o período de distribuição oficial do material em 2012, às vésperas do período eleitoral e no período eleitoral, também difere do das três edições anteriores, nos quais a veiculação ocorreu sempre ao término do anocorrespondente ou ao início do ano seguinte (ofício do gabinete da prefeitura de Vacaria de 2119/2012 às fls. 80-1)”
É imperioso ainda que a decisão desse c. TSE se manifeste acerca da tiragem de informativos disponibilizadas aos eleitores do Município de Vacaria-RS após o dia 06/07/2012, o que foi arquitetado dolosamente pelos embargados.
Esse fato foi sopesado pelo acórdão do e. TRE-RS ao aduzir que “pelo menos 7.000 (sete mil) unidades foram disponibilizadas à população a partir do dia 06/07/2012, no serviço de protocolo da Prefeitura, sem nenhuma limitação de número ou questionamento maior sobre a quem seriam entregues e em que período”.
Com o devido acatamento, importante que o acórdão embargado esclareça como foi possível afastar a gravidade da conduta sem que esse c. TSE reanalisasse os fatos e as provas dos presentes autos.
É imprescindível que esse c. TSE se pronuncie sobrecomo foi possível chegar a resultado diverso do acórdão regional, que analisa minuciosamente a realidade do Município de Vacaria-RS, sem que isso tenha implicadona reanálise das provas do caso dos autos.
Afinal, o e. TRE-RS cassou os ora embargados,considerando as peculiaridades locais do Município deVacaria – RS para assentar a gravidade na divulgação de propaganda institucional desvirtuada no período vedado pelos embargados.
A Corte regional assentou que “esses milhares de exemplares não atingem apenas os eleitores que os obtiveram, mas seu círculo familiar e social, passando de mão em mão e por muitos sendo lidos, fato confirmado pela prova testemunhal, como visto”, questão sobre a qual não se pronunciou o acórdão embargado.
Outro ponto relevante sobre o qual o acórdão embargado se omitiu é o fato de que a ilicitude “ganha mais gravidade diante da diferença de votos entre o candidato reeleito, ora representado Elói Poltronieri, e o segundo colocado, de 5.637 (cinco mil, seiscentos e trinta e sete) votos, segundo dados oficiais (www.tre-rs.jus.br, em Eleições I Eleições 2012 I Resultados), o que torna ainda mais induvidosa a gravidade da conduta, comprometendo a normalidade e legalidade do pleito”.
Além disso, em cidades pequenas como Vacaria-RS, mais do que o número de informativos veiculados, importaa qualidade dessas pessoas que foram atingidas pela publicidade ilícita, o que exerce influência sobre umuniverso muito grande de eleitores, o que também não foi enfrentado pelo acórdão ora embargado.
Assim, o acórdão se omitiu acerca de questão nuclear para o deslinde da presente controvérsia, qual seja, o efeito multiplicador das veiculações, considerando se o ato ilícito alcançou o “círculo familiar e social, passando de mão em mão e por muitos sendo lidos”, e toda a sociedade do Município, tal como explicitado nas instâncias ordinárias.
É necessário que essa Corte analise com base nessas peculiaridades se a divulgação de realizações no período vedado com conotação eleitoreira em um município pequeno e carente do interior do Rio Grande do Sul não teria gravidade suficiente para desequilibrar as chances dos candidatos na última eleição municipal.
Por fim, quanto a este tópico da gravidade, o acórdão embargado se omitiu quanto ao caráter pedagógico da sanção de multa aplicada no presente caso, pois esse c. TSE sinalizou aos mandatários que aplicará apenas sançãopecuniária nos casos de divulgação ostensiva de publicidade institucional durante o período vedado.
Dessa forma, a conclusão da Corte estabelece uma boa relação de custo-benefício na prática do ilícito, principalmente considerando que o vultoso gasto com publicidade institucional é realizado pelos cofres públicos, e é ainda menor do que a sanção pecuniária aplicada.
2.2) Da Omissão do Acórdão Embargado quanto à possilidade de aplicar entendimento diverso ao que preceituado anteriormente na jurisprudência sem que isso implique em violação ao Princípio da Segurança Jurídica e Princípio da Anterioridade Eleitoral
O voto condutor do acórdão embargado não se manifesta acerca da jurisprudência que vinha sendo aplicada no âmbito do c. TSE na hipótese dos autos era no sentido de que a veiculação ostensiva de publicidade institucional no período vedado, devendo o responsável/beneficiário ser sancionado com a cassação.
Nesse sentido, o acórdão proferido no Recurso Especial nº 662-30, de relatoria do Ministro Henrique Neves, ao concluir que “o art. 73, VI, b, da Lei n° 9.504/97, veda, no período de três meses que antecedem o pleito, toda e qualquer publicidade institucional, excetuando-se apenas a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública reconhecida pela Justiça Eleitoral”.
Além disso, conclui o acórdão que “Corte Regional Eleitoral identificou a infração ao art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97 e, em seguida, considerando a gravidade da conduta, entendeu que ela, por ser significativa e relevante, justificava a cassação do registro do candidato eleito. A revisão dos fatos e provas que formaram o convencimento do Tribunal de origem não pode ser realizada por este Tribunal no presente caso”.
No mencionado caso, a conduta vedada restou caracterizada por “40 painéis utilizados [que] tiveram nítida intenção de divulgar atos perpetrados durante a gestão do recorrente” durante o período vedado.
Nesse mesmo sentido, o recente julgamento do Recurso Especial nº 408-71, de Itápolis-SP, no qual se entendeu pela manutenção da cassação do Prefeito em virtude de divulgação de jornal oficial enaltecendo a Administração atual e veiculado durante o período vedado, pois “na letra b do inciso VI do artigo 73 da norma de regência - a Lei n° 9.50411997 -, há o vocábulo "autorizar", sinalizando, portanto, determinação no sentido da publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais. O preceito não exige que - a jurisprudência é nesse sentido -, nessa propaganda institucional, seja lançado o nome do titular do Executivo candidato à reeleição. Simplesmente tem-se a publicidade, com as exceções contempladas, como vedada no período crítico - e é muito sintomático que se deixe para fazer publicidade de atos, obras, serviços e campanhas nesse espaço de tempo -, nos três meses antecedentes às eleições” .
Sendo assim, é importante que o acórdão embargado esclareça de que forma foi possível aplicar entendimento diverso ao caso dos autos – o qual configurou alteração da jurisprudência no decorrer do processo eleitoral – sem que isso implique violação ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da anterioridade da legislação eleitoral (CF, artigo 16).
Afinal, o c. Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente, no Recurso Extraordinário nº 637.485, da relatoria do il. Ministro Gilmar Mendes, que “também o TSE, quando modificasse sua jurisprudência, especialmente no decorrer do período eleitoral, deveria realizar a modulação dos efeitos de seus julgados, em razão da necessária preservação da segurança jurídica, que lastrearia a realização das eleições, especialmente a confiança dos cidadãos candidatos e eleitores”.
Extrai-se ainda do que decidido pelo c. Supremo Tribunal Federal naquela ocasião que “a respeito, evidenciou que as mudanças radicais na interpretação da Constituição deveriam vir acompanhadas da cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em conta o postulado da segurança jurídica. Ressurtiu que não só o Supremo, mas também o TSE deveriam adotar essas cautelas por ocasião das denominadas “viragens jurisprudenciais” na interpretação dos preceitos constitucionais relacionados aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Versou que, em virtude do caráter normativo dos atos judiciais emanados do TSE, os quais regeriam todo o processo de sufrágio, modificações na sua jurisprudência teriam efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais dos cidadãos — eleitores e candidatos — e partidos políticos. Nesse âmbito, portanto, a segurança jurídica assumiria a sua face de princípio da confiança a fim de proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que, de alguma forma, participassem dos prélios eleitorais”.
É certo que o c. STF concluiu naquela ocasião que “a importância fundamental do princípio da segurança jurídica para regular o transcurso dos processos eleitorais plasmar-se-ia no postulado da anterioridade eleitoral, positivado no art. 16 da CF (“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”). Então, as decisões do TSE que implicassem alteração de jurisprudência, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, não incidiriam de imediato no caso concreto e somente possuiriam eficácia sobre outras situações no pleito eleitoral posterior”.
No caso dos autos, a leitura do acórdão embargado revela, de forma inequívoca, que havia uma jurisprudência anterior decorrente de acórdãos publicados recentemente, que entendia pela gravidade da conduta vedada e do abuso de poder a veiculação massiva de propaganda institucional no período vedado.
Assim, é imprescindível que seja esclarecido como foi possível no caso dos autos aplicar entendimento diverso, a partir de viragem jurisprudencial ocorrida no decorrer do processo eleitoral – no caso dos autos, após a realização da eleição –, compatibilizando com o entendimento do c. STF quanto ao alcance do princípio da segurança jurídica e da anterioridade da legislação eleitoral (CF, artigo 16).
Por fim, importante esse esclarecimento considerando a jurisprudência pacífica da Corte no sentido de que para rever a conclusão da instância ordinária seria necessário o reexame de fatos e provas, como se depreende, por exemplo, dos acórdãos abaixo:
Recurso contra expedição de diploma. Nulidade da eleição. Abuso do poder político.
[...].
2. Para rever a conclusão da Corte de origem, de que ficou configurado o abuso do poder político, com potencialidade lesiva, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental não provido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 45306, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, DJE de 25.10.2011, Página 55/56 )
Eleições 2008. Recursos especiais. Ação de investigação judicial eleitoral. Captação ilícita de sufrágio e abuso de poder. Provas consistentes.Influência no pleito demonstrada. Acórdão recorrido fundamentado com base nos fatos e provas analisados pelo Tribunal Regional Eleitoral. Reexame do acervo probatório. Inadmissibilidade (Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça). Recursos aos quais se nega provimento.
(Recurso Especial Eleitoral nº 35562, Acórdão de 30/08/2011, Relator(a) Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 183, Data 23/09/2011, Página 28 )
2.3) Da omissão quanto ao art. 37, § 1º da Constituição Federal
Além das obscuridades já apontadas no acórdãoembargado, há uma omissão acerca de ponto nuclear para a resolução da presente controvérsia, qual seja, se a propaganda institucional veiculada obedeceu aos critérios da impessoalidade, previstos no art. 37, § 1º da Constituição Federal.
Isso porque não ficou claro na fundamentação do acórdão embargado se a ruptura do princípio da impessoalidade constitucional estaria violado apenas nos casos em que constem o nome, os símbolos ou as imagens dos administradores públicos.
Essa questão é nuclear para o deslinde da presente controvérsia, pois constou do acórdão embargado que o material impugnado veiculou uma “listagem de 31 obras, 21 investimentos do governo municipal e a ideia de continuidade da administração, disseminada em todo conteúdo do material de propaganda, em especial no excerto do ‘editorial’, encimado pelo slogan ‘Vamos, juntos, fazer a Vacaria do Futuro’”.
No entanto, a decisão desse c. TSE se contradiz ao indicar como acórdão precedente o julgamento proferido no Recurso Extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito, publicado no DJe de 30.5.2008, que é assevera que “o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos”.
A contradição do acórdão embargado é manifesta, pois em um primeiro momento o voto condutor conclui que o princípio da impessoalidade estaria violado apenas e tão somente nos casos em que se divulga o nome, símbolo ou imagem do administrador público.
No entanto, logo em seguida, transcreve um precedente do c. STF que também considera a divulgação de slogan do agente público/político como fato suficiente para a caracterização da não observância do princípio da impessoalidade.
Dessa forma, é indispensável que esse c. TSE se pronuncie se a divulgação do slogan é um elemento caracterizador da promoção pessoal, pois o acórdão embargado concluiu que “não houve na indigitada publicidade a indicação de quaisquer dos elementos que caracterizam a promoção pessoal”.
Além disso, o acórdão embargado deve se manifestar se cassação do diploma/mandato dos embargados, com base no abuso do poder político e econômico, se daria apenas no caso de configurada a impessoalidade na divulgação da publicidade institucional.
Portanto, é imprescindível que essa Corte integre as razões de decidir do acórdão embargado, tratando especificamente se o abuso de poder no caso dos autos só seria aferido caso fosse violado o art. 37, § 1º da Constituição Federal.
Ora, essa manifestação é de suprema importância para o caso dos autos, pois a impessoalidade é apenas um dos requisitos do abuso do poder político que está elencado nas condutas vedadas, podendo a Justiça Eleitoral aferir a caracterização do abuso de diversas outras formas.
Com efeito, o acórdão não esclarece como seria possível concluir pelo conteúdo informativo da material impugnado quando o próprio acórdão regional explicita que“expressa, a propaganda ganha contornos de promessa, de convite à com inegável propósito de enaltecer as realizações da gestão atual, transparecendo a ideia decandidatos mais adequados a novamente ocupar os cargos pretendidos”.
4) Do Pedido
Ante o exposto, requer sejam afastadas asobscuridades, omissões e contradições apontadas, o que consequentemente implicará na concessão de efeitos infringentes para cassar o registro dos ora embargados, razão pela qual requer a notificação dos embargados, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, para evitar alegação de nulidade processual.
P. E. Deferimento.
Brasília-DF, 17 de fevereiro de 2014.
Gabriela Rollemberg Rodrigo Pedreira
OAB-DF 25.157 OAB-DF 29.627
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